违法行政规范性文件之责任追究二
(二关于政治责任之非
从政治学的观点看,所谓政治责任当然是指政治生活领域的责任,即由政治行为引起的责任。但是,对于什么是政治或者政治行为,在政治学领域的解释就有十多种,见仁见智。这实际就决定了,政治责任具有很大的不确定性,对它的理解很难达成共识。因为“政治本身是流动的”,所以政治责任就不可能象法律责任那样明确和稳定,也不能由法律予以完全规定。
根据较为权威的《布莱克维尔政治学百科全书》关于“政治”一词的解释,政治是与公共联系在一起的,“政治是在共同体中并为共同体的利益而做出决策并将其付诸实施的行动”;“政治可以被简单地定义为一群观点或者利益方面本来不很一致的人们做出集体决策的过程,这些过程一般被认为对这个群体具有约束力,并作为公共加以实施。”在政治学领域,人们也通常将政治责任的承担界定于公共制定的领域,认为“虽然不能把制定公共当作政治责任主体专有的职责,却可以把制定公共看作政治责任主体的主要职责”。
但是,在法学领域特别是行学和行政诉讼法学领域,人们对政治行为或者政治问题的认识与政治学领域并不一致。在行政诉讼中,衡量是否属于政治问题的根本标准,是普通能否对其进行审查处理。所谓政治行为常常仅被限于对国家主权的运用,而行政机关除主权运用以外制定公共的行为都没有例外地被视为执行法律的行为,与政治问题没有关系,都必须接受的审查,一旦违法就须承担相应的法律责任。政治行为不能受审查主要是基于分权的需要,以及保持的中立和权威的需要。从各国的司法实践来看,政治行为在司法活动中受到严格,其范围呈现出逐步缩小的趋势。
那么,是否只有政治行为才能引起政治责任呢?应当说不是。执行法律的行政行为也可以引起政治责任。这实际又涉及一个问题,即政治责任和法律责任的区别是什么?一种代表性的观点认为,政治责任的承担是基于的失当和不合理,而法律责任的承担是基于行为违反了法律,构成违法行为。依照这一标准,只有在决策失误和不称职时才应当承担政治责任,而在行为违法时应当承担的是法律责任而非政治责任。但本文更倾向于同意这样一个观点,即“一个政治责任主体,也可以同时是法律责任的主体”。“决定之,除负行政与法律责任外,并兼负政治责任。”“官吏行使职权,本来有遵守法令的义务,官吏玩忽法令,在法治政治之下,也须负法律上的责任。”的失误和不合理固然应当承担政治责任,但违法是比失误和不合理更为严重的行为,不能因为承担了法律责任就免除政治责任。因为一个基本的共识是,在民主社会中,公共权力行使者的政治责任实际就是对议会和选民的责任。议会和选民对公共权力行使者的要求很高,而法律对他的要求则是最低的底线。而法律的底线实际就是议会意志和选志在政治责任方面所能忍受的最低限度。所以行政机关制定的文件一旦违背法律,当然就违背了公意,不仅要承担法律责任,还要承担政治责任。
但是,制定违法文件需要承担政治责任,并不是说违法文件的责任性质就是政治责任。按照唯物辩证法的基本原理,事物的性质是由矛盾的特殊性决定的。由于政治行为的要求高于法律行为的要求,所以任何违法的行为其实都是违背政治义务的行为,任何违法的责任都是首先以政治责任为代价的。所以,相对于具体的法律责任而言,政治责任其实是一种普遍性的责任,属于矛盾的普遍性;违法行政规范性文件可能导致政治谴责和制裁的后果,但是,它的责任是基于违背法律而产生,其性质是具体法律层面上的责任,属于矛盾的特殊性。将违法行政规范性文件的责任归于政治责任,不仅是将行政行为的违法性视为不当性,而且是忽视了矛盾普遍性和特殊性的区别,它的直接结果就是导致对法律责任的忽视,导致以承担政治责任的形式来代替具体法律责任的承担。
通常说来,政治责任的追究方式包括责任主体迫于外界压力而实施道歉和辞职,议会对责任主体实施质询、、不信任投票和罢免等。但显然这些追究方式与法律责任的追究相比更具有道义色彩、非强制色彩,它的启动程序都是相当重大和复杂的。所以,代议制理论的一个重大发明就是,议会和选民对公共
权力行使者的控制不仅有政治控制,还有控制,而更倚重的是具体的法律控制,通过普通司法机关的审判去约束和监督行政权力的行使。其中,法律控制是具体的、日常的,政治控制是重大的、例外的;法律控制是强制的、客观的,政治控制是非强制的、道义的和主观的;法律控制是低成本、高效率的,而政治控制则是高成本、低效率的。所以,对于违背政治义务的行为,实际上不到万不得已的时候,是不去诉诸政治途径解决问题的。而一旦要追究政治责任,这种“政治责任的实现相对法律责任的实现而言具有优先性。”比如一旦某一公共被确定须负刑事责任之前,他首先要被罢免和剥夺通过政治途径获得的公共职务,以免他利用这种公共职务进一步危害社会。因为“如果不优先追究政治责任,政治责任主体仍然握有公共权力,其作为法律责任主体所应承担的法律责任就可能因为权力的影响而得不到有效追究。”而在我国,人治的影响根深蒂固,行政机关的权力没有得到应有的约束,公民的选举和罢免制度还存在不少问题,权力机关职权的行使还有待于进一步加强,违宪审查制度的建立还不是一个可以预期解决的问题,这些都使得对于公共所谓政治责任的追究几乎不可能实现。所以,将行政机关制定违法文件的责任笼统地归于政治责任,对于明确文件制定主体的法律责任、推进依法行政是十分有害的。而从实际出发,在人民代表大会制度的内,借助和完善有限的司法资源,将违法行政规范性文件的责任性质准确地定位于法律责任的层面上,通过司法途径予以解决,其理论和实践意义是十分重大的。
(三关于违宪责任之非
同样有意思的是,违宪责任或者责任也是耳熟能详的术语,但笔者未见国内有一部工具书将它们列为词条予以解释,而对此论述的学术文章也并未多见。虽然有著作对违宪责任的概念作出论述,但笔者更倾向于同意这样一种观点,即相对于刑事责任、民事责任和行政责任而言,“责任具有更大的不确定性”。而现实和完整的责任或违宪责任概念的出现,是以健全的违宪审查制度为前提的。但我国
的和法律均未建立起基本的违宪审查制度,所以也谈不上有什么违宪责任或责任。
违宪责任虽然有很大的不确定性,但这不影响对它的基本认识。与政治行为一样,行为的要求也高于法律行为。任何违反法律的行为当然也是违反义务的行为。相对于具体的法律责任而言,违宪责
任也是矛盾的普遍性,而法律责任才是矛盾的特殊性,因为在我国,法律是的具体化。虽然不能笼统地将称为政治法,但违宪责任主要也是向议会和民众承担,它的不少承担方式如、罢免、不信任投票等,很难说能与政治责任截然分开,实际也可以说是政治责任的承担方式。因而对违宪责任的追究几乎与政治责任同样复杂和困难。
为什么会将违法行政规范性文件的责任归于违宪责任呢?除了前文论述的在理论上将制定行政规范性文件的行为视为立法性行为的原因外,我国的立法实践中还存在一些问题,并且立法问题在理论和实践中又产生了误解。根据和地方组织法的规定,各级常委会的一项重要职权是,撤销同级制定的行政规范性文件包括行规、决定和命令;各级的一项重要职权是,改变或撤销同级部门以及下级的命令、指示和规章。对于各级有权改变或撤销本部门以及下级的规范性文件,完全可以说是基于行政机关内部统一领导的需要,属于内部执法管理问题。而规定行政规范性文件由同级常委会予以撤销,则不仅仅是一个执法问题了。它带来的一个直接误解是,行政规范性文件由同级常委会予撤销,属于违宪审查问题,其责任属于违宪责任。有的观点甚至认为,“如行政诉讼法将抽象行政行为纳入司法审查范围,不仅作为基本法律的行政诉讼法本身与相抵触,而且还将破坏。”而行政诉讼法明确将抽象行政行为排除在人民的受案范围之外,就更使人认为对抽象行政行为的审查属于问题或者政治问题而非普通所能染指了。王汉斌同志在七届全国二次会议上所作的关于行政诉讼法草案的说明,在一定程度上也表明了这一含义。他说,确定行政案件受理范围有三个原则,第一个原则是,为保障公民权益,适当扩大受案范围;第三个原则是,考虑到目前行还不完备,人民行政审判厅还不够健全等问题,对受案范围还不宜规定太宽;而第二个原则是,“正确处理审判权和行政权的关系,人民对行政案件应当依法进行审理,但不要对行政机关在法律、法规规定的范围内的行政行为进行干预,不要代替行政机关行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理。”那么,将抽象行政行为排除于受案范围之外,除了人民的审判能力有限外,是否就有避免人民由于“代替行政机关行使行政权力”而影响的考虑呢?
常委会当然有权审查和撤销违法行政规范性文件,但是,常委会对违法文件的审查和撤销并不意味着违法文件就应当承担违宪责任。违法审查不等于违宪审查。现在,只要涉及及其常委会对行规、地方性法规以及其他权力机关、行政机关规范性文件的审查和撤销,我们总习惯于称之为违宪审查,将被审查行为的责任归为违宪责任。其实,严格意义上的违宪审查应当指明确规定的有权机关对有关国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织和特定个人违反宪
法行为的审查和追究。而对违反法律行为的审查就是违法审查,它与违宪审查是两码事。违宪审查是十分重大和严肃的事件,它应当局限于靠违法审查所不能解决的问题。笼统地将违法审查称为违宪审查,容易人为地将违法责任上升为违宪责任,使得对一些违反法律行为的审查变得高不可攀。而实践中各级及其常委会对文件进行审查和撤销,实际上是一种法律以下规范的处理,因为根据、地方组织法和立法法等法律的规定,除了有权直接根据制定行规外,其他行政机关包括地方立法机关制定的一切规范性文件的直接依据都是法律以下的规范,常委会对所有行政规范性文件的审查根本不须动用的力量,即使是对行规的审查也基本不属例外。而且对行政规范性文件的审查撤销不限于违法,即使不违法,常委会认为它不合理、不适当,也有权予撤销,对这种不合理、不适当的撤销就更不能说是违宪审查和违宪责任了。
三、违法行政规范性文件之责任追究 (一现行的责任追究尚可保留
根据我国、地方组织法和选举等法律的规定,对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件,有两个追究途径:一是由权力机关追究。由权力机关对行政机关的规范性文件进行审查和追究责任,是议会民主国家的一大特色,更是我国立法的一大特色。我国各级权力机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件责任的方式,包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等。二是由行政机关追究。行政机关对违法行政规范性文件的追究属于本系统的内部追究。各级行政机关可以依法动用的追究违法行政规范性文件的方式包括改变和撤销违法文件,任免、考核和处分有关国家行政机关工作人员。行政机关对违法文
件制定人员的最严厉的责任追究仅限于行政处分。根据国家公务员暂行条例的规定，这种行政处分主要包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。但是，这么多年的实践表明，和法律规定的这两种追究途径并不十分成功，各级及其常委会对和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由行政机关对违法行政规范性文件实行自我追究的效果也并不如人意。所以，过于依赖由权力机关和行政机关对违法行政规范性文件进行监督并不现实。但是，和法律的这种既有设计毕竟为追究违法行政文件提供了一定保障，虽然没有完全发挥作用，但也未产生负面影响，因而尚可保留。(二确立以为主的责任追究1、确立追究的必要性实践需要我们对违法行政规范性文件的责任追究制度进行重大改革，适时确立追究的制度。违法行政规范性文件应否由予以审查处理，直接关系对违法文件的责任性质的认识，这一问题本文前面已经作了论述。而理论界对违法行政规范性文件是否具有可诉性虽然也存在一定程度的争论，但“反对者也并非真心反对，主要是担心‘欲速则不达’”。对将抽象行政行为纳入受案范围的必要性和可行性，理论中的探讨已较深入了。这里需要进一步说明的是：(1由权力机关追究违法行政规范性文件之责任不符合国家权力运行的规律为什么这么多年由常委会审查和撤销违法行政规范性文件的效果不好呢?最重要的或者说根本性的原因是，完全倚重于由权力机关承担起追究违法行政规范性文件的责任，不符合国家权力运行的规律。从国外的做法和经验来看，对行政规范性文件的审查和
处理基本是由而非议会来承担的。英国、美国由普通审查，法国由行政系统内部的行院审理，而德国则由司法系统内的行院审理。为什么行政规范性文件需要由而非议会审查处理呢?这主要是国家权力分工制约的需要，是保持国家权力体系平衡的需要。议会负责制定法律，但是，为了避免议会专横，法律制定后的执行情况就应当由与之平行的而非议会本身去判断。
当然，上述西方国家的权力平衡，其本质是三权分立下的权力平衡。但在我国的人民代表大会制度下也同样存在一个权力平衡问题，这就是在塔式的权力体系中，“一府两院”之间的权力相互制约，相互监督，最后统一接受权力机关的领导和监督。在这个权力体系中，虽然现在，即使在可以预期的将来，还没有也很难出现权力机关专横的局面。但是，一个基本的规律是，对属于“一府两院”之间彼此就可以处理好的问题，权力机关还是不宜去过问，对属于权力机关权限范围的事，“一府两院”也不得染指，否则就会导致国家权力运行的紊乱。以此为原则，正如本文的第二部分所述，在平行的行政机关与司法机关之间，对于行政机关执行法律的具体情况，科学的做法还是交由去判断处理。这是在人民代表大会制度下保持国家权力体系平衡与稳定所必须的。而权力机关位居于二者之上，它的职责应当是“抓大放小”，宏观监督。反过来，由它去对行政机关多如牛毛的规范性文件进行审查处理，就如同要求权力机关去广泛地介入司法活动，实行所谓“个案监督”一样，是免为其难的，就会将权力机关降至与“一府两院”平起平坐的地位。这不符合我国国家权力体系的架构。因为，“代议制议会的适当职能不是管理――这是完全不适合的――而是监督和控制：把的行为公开出来，迫使其对人们认为有问题的一切行为作出充分的说明和辩解;谴责那些该受责备的行为，并且，如果组成的人员滥用职权，或者履行责任的方式同国民的明显相冲突，就将他们撤职，并明白地或事实上任命其后继人。”“议会关于行政事项的本来职责，不是要用它的表决来做出决定，而是要注意使那些必须做出决定的人是能胜任的人。”密尔的这个论述也许并不完全适合于人民代表大会制度下各级及其常委会统一行使国家权力的要求，但它表明的是，议会监督应当有自己独特的方式，比如可以通过迫使对其行为向人民辩解、谴责或者人事任免等政治方式实施监督，而不能事无巨细，事必躬亲，对的行为做出一一检查，否则就有“管理”乃至“管理”之嫌了。那么，议会是否可以对行政规范性文件进行审查处理呢?在实行议会民主的英国是可以的，但英国的做法基本不是一个成功的先例。在英国，对委任立法的监督主要来自议会和。其中，议会对委任立法享有当然的监督权，它可以采取多种形式进行监督。但是，实际上由于政党政治的结果，议会处于内阁控制之下，很难对实施有效的监督。所以，即使在英国，对委任立法及其他行政规范性文件的监督也主
要是靠进行的。在议会审查方面，我国几乎也存在相同的情况，和法律赋予权力机关的职权范围相当广泛，以至它对所有行政规范性文件都有权实施外部的审查处理。但与英国不同的是，也是我们的一个失误所在，即我国和法律并未同时赋予以审查权。这就使得，对于的违法文件，权力机关实际上不去处理，而又不能处理，最终损害的是公民权利的保护和行治建设。(2
对违法行政规范性文件责任之追究最宜以诉讼方式进行除了前述在平衡的国家权力体系中，判断法律适用情况的职权应当由行使外，这里还要提出的是，对违法行政规范性文件的审查处理本身也最宜以诉讼方式进行(当然，这里只是以权力机关与之间的比较展开讨论的，而不包括行政机关，而有关诉讼事宜显然由处理是最为合适的。第一，由于违法行政规范性文件直接损害的是行政相对人的权利，常常只有行政相对人才能成为对违法文件制定主体最积极的控诉者，有关原告与被告之间的法律纠纷显然由专事诉讼的通过诉讼途径解决最为合适。第二，在受案范围方面，对案件的受理是事无巨细的，而权力机关则不一样。权力机关没有精力也没有过多的专业力量去对千头万绪的行政规范性文件进行审查判断。它也处理问题，但它所处理的应当是重大问题，这个重大问题就包含了所无力通过诉讼方式处理和不适宜由处理的的或是政治的问题。第三，对违法文件的处理方式最符合诉讼的特点，而权力机关处理问题的方式与诉讼则有很大差别。主要是：诉讼针对的都是十分专业化的问题，需要一支精干的专业化力量，而权力机关针对的是问题，需要的是代表性和广泛性，对于一件行政规范性文件是否违法显然更适宜由一支专业化力量而非代表性力量予以解决;权力机关的行动就是集体审议和表决，诉讼由一个人或者几个人就可以作出判断，而一件行政规范性文件是否违法不是通过众多的代表人员进行集体表决就能作出正确判断的;既然反映的是，权力机关的行动就常常是“偏激的”和“感情用事”的，诉讼则需要审判中的理性和相对的居中独
立，而行政规范性文件是否违法的问题需要的显然是更为理性而非偏激的判断;权力机关的表决也是一种判断，但这种的、政治的判断是很难“反悔”的，它对一件行政规范性文件的合法性一旦作出错误判断，则相当被动，而诉讼则不是，它不仅有一审，还有二审和审判监督程序，这些程序对行政规范性文件的合法性作出权威判断提供了很好的保证。所以，对违法行政规范性文件的控告和处理显然适宜由诉讼解决。第四，从纠纷解决的效率看，权力机关的会期间隔很长，运作程序复杂，要启动它对一件违法文件的审查显然十分困难。并且，对违法行政规范性文件提出审查要求的一般都是行政相对人，而我国各级权力机关在实践中处理的基本上是横向的国家政权机关提出的动议，由被管理着的行政相对人提出动议并被列为权力机关议程予以解决的，在笔者这里确是闻所未闻。而与此相反，由以诉讼的方式来解决行政相对人对行政主体的起诉，在效率方面则是权力机关所不可比的。(3由审查的条件已经成熟现在，鉴于违法行政规范文件的严重危害，各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法，将行政规范性文件纳入诉讼轨道，由人民予以审查和裁决。而经过十多年的行政审判实践，已经积累了审查和处理违法行政规范性文件的经验和力量，修改行政诉讼法，扩大受案范围不仅是行治的需要，也具备了现实基础。特别是在中国加入世贸组织后，为落实我国承诺的司法审查范围，行政规范性文件必然属于司法审查对象。所以，设计这样一种制度，即在维持现行法律有关权力机关审查行政规范性文件规定的前提下，同时赋予人民对违法行政规范性文件的审查和处理权，是必要和可行的。
