2022年上海学院法学专业《民法学》期末试卷B(有答案)

一、单项选择题

1、甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（ ） A.乙 B.丙 C. 丁 D.乙、丙、丁

2、甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代30第一编 民法总则权授予的效力，下列哪一表述是正确的？ （ ） A.均无效，因陈某的父母拒绝追认

B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要

C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向起诉请求确认委托合同的效力

D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效 3、某洗浴中心大堂处有醒目提示语：“到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管。”甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉锡。经查明：因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的？（ ） A.甲应自行承担玉锡损失 B.洗浴中心应承担玉锡的全部损失 C.甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害 D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带贵任

4、钟某性情暴躁，常殿打妻子柳某，柳某经常找同村未婚男青年杜某诉苦排遣，日久生情。现柳某起诉离婚，关于钟、柳二人的离婚财产处理事宜，下列哪一选项是正确的？（ ）

A.针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张损害赔偿 B.针对钟某家庭暴力，柳某不能向其主张精神损害赔偿 C.如柳某婚内与杜某同居，则柳某不能向钟某主张损害赔偿 D.如柳某婚内与杜某同居，则钟某可以向柳某主张损害赔偿

5、2013年甲购买乙公司开发的商品房一套，合同约定面积为135平方米。2015年交房时，住建部门的测绘报告显示，该房的实际面积为150平方米。对此，下列哪一说法是正确的？（ ）

A.房屋买卖合同存在重大误解，乙公司有权请求予以撤销 B.甲如在法定期限内起诉请求解除房屋买卖合同，应予支持 C.如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲应按实际面积支付房款 D.如双方同意房屋买卖合同继续履行，甲仍按约定面积支付房款

6、某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？（ ） A.刘某应承担赔偿责任 B.某小学应承担赔偿责任

C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任

7、某外资企业拥有“雨露”商标，使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册，但被我国有关部门认定为驰名商标。该外资企业的下列哪一请求不能得到支持?（ ）

A.请求禁止甲公司将“雨露”商标在葡萄酒上注册 B.请求禁止乙公司将“雨露”商标在葡萄酒上使用 C.请求禁止丙公司将“雨露”商标在啤酒上使用

D.请求已将“雨露”商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失

8、甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，甲依约预付了100万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后，乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为，下列哪一选项是正确的？（ ） A.构成第三人代为清偿 B.构成免责的债务承担 C.构成并存的债务承担 D.构成无因管理

9、甲乙互负债务，甲对乙所负债务为人民币800元，乙对甲所负债务为粮食150斤，下列说法正确的有（ ）。

A.这两项债务不可抵销 B.这两项债务可以抵销

C.这两项债务可以抵销，但须经双方协商 D.这两项债务经任何一方主张就可以抵销

10、依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民或仲裁机构变更或撤销?（ ） A.因重大误解订立的合同

B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同

11、甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（ ） A.《通知》送达后，并购协议解除 B.《通报》送达后，并购协议解除

C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金

12、某图书馆复印室复印图书、报刊资料，由私人自费订购，该行为属于（ ）。 A.为个人学习、研究、使用他人已发表的著作 B.提供科研成果，为教学、科研服务 C.未经著作权人许可，复制、传播其作品

D.未经著作权人许可，以营利为目的，复制、发行其作品

13、甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？ （ ） A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失， B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任

14、甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？ （ ） A.抵押合同有效，抵押权设立 B.抵押合同无效，但抵押权设立 C.抵押合同有效，但抵押权不设立 D.抵押合同无效，抵押权不设立

15、方某、李某、刘某和张某签订借款合同，约定：“方某向李某借款100万元，刘某提供房屋抵押，张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某，承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后，方某到期未还款。下列哪一选项是正确的？（ ） A.借款合同不成立 B.方某应返还不当得利 C.张某应承担保证责任

D.刘某无义务办理房屋抵押登记

二、多项选择题

16、甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？（ ）

A.2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效 B.2008年10月15日债权让与对甲生效 C.2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

D.2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

17、A地的甲与B地的乙订立瓷器买卖合同，由甲将一批瓷器出卖给乙。双方在合同中没有就瓷器的包装、履行地点、运费负担作出约定，也无法通过合同的解释对上述事项加以明确。以下说法何者正确？（ ） A.出卖人甲应当对该批瓷器进行包装 B.包装费用应当由买受人乙方承担

C.出卖人甲应当将该批瓷器送往乙所在的B地 D.该批瓷器的运费应当由乙方承担

18、甲有一块价值1万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定3日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是：（ ）

A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权 B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权

C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权 D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙

19、2003年4月1日张某被李某打了一顿，张某当时只觉得疼痛，后来由于疼痛难忍，张某于2003年5月1日到医院检查时发现肋骨骨折，2003年5月10日张某找到李某，要求李某赔偿，李某拒绝赔偿，2003年9月10日张某被人绑架，直至2004年1月8日张某才被解救出来，2004年9月5日张某向起诉，要求李某赔偿，以下说法正确的是（ ）。

A.张某请求权的20年诉讼时效期间从2003年5月1日起算 B.2003年5月10日张某请求权的诉讼时效中断 C.2004年3月10日张某请求权的诉讼时效中止

D.2004年9月5日张某的请求权已经超出诉讼时效 20、下列哪些合同的转让是不合法的？（ ）

A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司

B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课 C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的2万元债权以1.5万的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某

D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行 21、关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？（ ） A.自土地承包经营合同成立时设立 B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.县级以上地方在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证

D.县级以上地方应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人

22、李某将电脑出租给王某。王某租用该电脑时出了故障，遂将电脑交给康成电脑维修公司维修。王某和李某就维修费的承担发生争执。康成公司因未收到修理费而将电脑留置，并告知王某如7天内不交费，将变卖电脑抵债。李某听闻后，于当日潜入康成公司偷回电脑。关于康成公司的民事权利，下列说法正确的是：（ ） A.王某在7日内未交费，康成公司可变卖电脑并自己买下电脑 B.康成公司曾享有留置权，但当电脑被偷走后，丧失留置权 C.康成公司可请求李某返还电脑 D.康成公司可请求李某支付电脑维修费

23、甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙。在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：（ ）

A.甲已经取得了该房屋的所有权

B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 D.甲可以出租该房屋

24、甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？（ ） A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔 B.甲不对乙承担违约责任 C.乙应当按照约定支付租金

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

25、田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？（ ） A.二儿子和女儿 B.小儿子 C.小儿子之女 D.大儿子之子女

三、名词解释

26、要约的撤销

27、诉讼时效的中止

28、法人拟制说

29、信赖利益

30、采矿权

31、人格利益

四、问答题

32、简述宣告失踪的条件与法律后果。

33、连带之债的发生原因及体现。

34、简述共有财产的分割原则和方式。

35、债权与物权存在哪些区别？

36、如何确定遗失物所有权的归属？

37、无人继承又无人受遗赠的财产如何处理？

五、案例分析

38、张三是体育明星，有一天在甲餐厅吃饭。在该餐厅打工的李四看到后，马上拿起照相机给张三拍照，张三予以制止，但李四已经拍到张三的四张照片，之后发表在某网站上。张三认为李四、甲餐厅、某网站共同侵害了其肖像权。 请分析以下几个问题：

李四的行为是否构成侵害张三的肖像权？原因是什么？ 餐厅是否对张三的肖像权进行了侵害？请分析原因。

某网站是否对张三的肖像权进行了侵害？请分析原因。

假设餐厅在自己的餐馆上张贴/李四拍摄的张三的照片，是否构成对张三的肖像权的侵害？分析原因。

假设李四是个记者，李四拍摄张三照片的行为是否构成侵权行为？请分析原因。

39、2008年1月17日，维奇公司因经营需要向余某借款人民币15万元，约定借款期限为90天。为保障债权的实现，余某与齐天公司法定代表人孟某签订了保证合同，约定由齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利。另齐天公司章程规定，超过人民币10万元的对外担保须经股东会批准，低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准。但齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合同未经股东会批准。借款期限届满后，维奇公司因经营不善无力按约还款，经多次催要未果，余某遂诉至，请求依法判令齐天公司承担连带保证责任。 请回

六、论述题

40、试述缔约过失责任。

参

一、单项选择题

1、A 2、D 3、C 4、C 5、B 6、D 7、D 8、C 9、C 10、A 11、B 12、C 13、B 14、C 15、C

二、多项选择题

16、AB 17、AD

18、BD 19、BD 20、ABD 21、BC 22、BC 23、ACD 24、ABC 25、ABD

三、名词解释

26、答：要约的撤销，指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消火。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约的撤销受到一定。

27、答：诉讼时效期间的中止是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事中使权利人不能行使请求权，从而暂吋停止计算诉讼吋效期间，待阻碍吋效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。诉讼时效中止须存在中止的法定事由，包括：不可抗力；其他障碍。中止的法定事由须存在或发生于时效期间的最后6个月。

28、答：法人拟制说是关于法人本质的一种学说。根据法人拟制说，除自然人之外无人格的存在，对于法律所拟制的人应采取的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责任。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。

29、答：信赖利益，是指当事人相信合同能够有效成立，即一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。信赖利益作为缔约上的利益，与合同上的履行利益不同，后者是当事人就合同得到适当履行所享受的利益。传统民法对信赖利益有所保护，主要体现在善意取得制度上。民法对信赖利益的保护主要体现在缔约过失责任，先合同义务和后合同义务。

30、答：采矿权是指依法在已经登记的特定矿区或者工作区内开采矿产资源，取得矿产品，并排除他人干涉的权利。采矿权的取得方式主要有：依申请取得，以招标、拍卖方式取得，以转让方式取得。采矿权人有权在特定矿区开采矿产资源；有权获得开采的矿产所有权并自行销售，但法律或许可证另有规定的除外；有权在矿区或工作区内建设采矿所需的生产和生活设施；有权依法转让采矿权。

31、答：人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益，前者是指民事主体享有但法律未作特別规定的人格利益即人身自由和人格尊严，它具有概括性和包容性；后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益，其类型具有法定性，如生命、名誉、隐私等。

四、问答题

32、答（1）宣告自然人失踪须具备以下条件：

①须有自然人下落不明满2年的事实。下落不明，是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。下落不明的时间应从最后获得该自然人消息之日起计算。战争期间下落不明的时间应从战争结束之日起计算。

②须由利害关系人向人民提出中请。利害关系人包括被中请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，如自然人的债权人和债务人。宣告失踪须有利害关系人提出中请，人民才能进行宣告，没有利害关系人中请，人民不能主动宣告某自然人为失踪人。 ③须由人民依照法定程序宣告。人民接到宣告失踪的申请后，应对下落不明的自然人发出公告，公告期力3个月。公告期届满，人民应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。 (2)宣告失踪的法律后果

自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系。

①宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

②失踪人的财产代管人，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及应付的其他费用，包括支付失踪人应付的赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用，以及履行失踪人被宣告失踪前签订的合同及其他义务等。 代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务。

33、答：（1）连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。 (2)连带之债的发生原因

a.有多数债权人或多数债务人。这是多数人之债的根本特征，也是连带之债成立的先决条件。

b.为同一标的。

c.当事人之间的债权债务有同一的目的。

债的目的是同一的，是指各债权人享受的债权或者各债务人负担的债务的目的是一个，各债权人中即使某人受偿全部债权或各债务人中即使某人清偿了全部债务，债即消火。 d.多数人一方当事人之间有连带关系。这是连带之债的根本特征，也是由连带之债有同一的目的所决定的。连带关系，是指就多数债权人或者多数债务人中一人发生效力的事项，对于其他债权人或者债务人也发生同 样的效力。

(3)连带之债之“连带”，主要体现在连带之债的外部效力上。

连带之债的效力。分为外部效力与内部效力两个方面。外部效力是指有连带关系的一方与对方当事人之间的关系，内部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系。a.外部效力 在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。任一债权人接受债务人的全部履行后，其他债权人的债权也就同时消灭。 在连带债务中，各债务人均负有清偿全部债务的义务。债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务。只要债务没有全部淸偿完毕，每个债务人不论其是否应债权人的请求履行过债务，对没有清偿的部分，都有清偿的义务；债务只要全部清偿，各债务人的债务均消灭，均不再对债权人负清偿义务。b内部效力

连带债权的各个债权人都有权请求和接受债务人的债务履行，但在各个债权人之间，因各个债权人只能享受自己得享受的权利份额，所以，接受债务人的履行超过自己得享受的权利份额的侦权人，应当按债权人之间的权利比例返还给其他债权人。

连带债务的各债务人都有清偿全部债务的义务，但在各债务人之间，各债务人是按照一定份额分担债务的，所以，清偿债务超过自己应分担的份额的，债务人存权向其他债务人追偿。履行了义务的债务人享存的请求其他债务人偿还其应承担份额的权利，即为债务人的求偿权。

34、答：（1）共有财产分割应遵循如下原则：

①尊重共有人意愿原则。分割请求权的行使依据按份共有和共N共有而存区别：①按份共有人可以随时请求分割。②共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

②物尽其用原则。物尽其用，是指充分发挥物的效用。物尽其用也是我国物权法的目的之一，因而，在共有财产的分割中，也要充分体现这一原则。

③依法分割原则。在没有约定或约定不明的情况下，共有人应当按照法律规定的事由请求分割，在对分割方式不能达成协商一致的意见时，应当按照法律规定的分割方式进行分割。 (2)分割的方式

共有人可以协商确定分割方式，达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。具体来说，可采取三种方式：

①实物分割。对于共有财产的分割，在不影响共有财产的使用价值和特定用途时，可以对共有财产采取实物分割的方式。

②变价分割。如果共有财产不能分割或者分割有损其价值，而且各共有人都不愿意接受共共有物时，可以将共有物出卖，由各共有人分别取得价金。

③作价补偿。对于不可分割的共有物，共有人中的一人愿意取得共有物的，可以由该共有人取得该共有物。对于共有物的价值超出其应得份额的部分，取得共有物的共有人应对其他共有人作价补偿。

35、答：债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。物权是指权利人在法定的范围内对特定的物享有的直接支配并排他的权利。二者区別如下：

(1)在权利的作用上，债权为非支配权，具有请求权特点，表现为债权人必须借助于他人的意思和行为才能够实现其权利。物权是支配权，不是请求权，物权人无须借助于他人的行为就能够直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享有其利益。

(2)在权利性质上，债权是相对权，表现为债务人的义务是特定的，仅向权利人为给付，债权人也只能请求特定的债务人为给付，因此债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人。物权为绝对权，可对抗世间一切人，所以物权之效力得向一切人主张。

(3)在权利效力上，债权不具有排他性效力，具有平等性，在一个标的物上可以成立内容相同或内容不同的数个债权。物权具有排他性，物权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力。

(4)在追及效力上，债权不具有追及效力，物权具有追及力。 (5)在客体上，债权的标的为债务人的特定给付，物权的客体为物。

(6)在权利发生上，债权的发生为非法定主义，除了法定债权外，当事人可以创设债权。而物权为法定主义，不允许任意创设。

(7)在权利满足上，债权原则上因清偿得到满足，而物权原则上因其存续得到满足。 36、答：遗失物，是指他人丟失的动产。遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因他人的佼害而丟失的物，而是因所有人、占有人不慎所丢失的动产。

根据我国《物权法》，遗失物的所有权归于失主。拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。通过发布招领公告使失主知道应在何处领取其遗失物。遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

37、答：无人继承乂无人受遗赠的遗产，是指在继承开始后，没有人依法继承或接受遗赠的被继承人的遗产。

无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

国家和集体所有制组织接受了这些财产后，对死者所欠的税款和债务应依法负责缴纳和清偿。

收归国有或集体所有制组织所有时，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。

五、案例分析

38、答：

(1)李四的行为构成侵害张三的肖像权，具体分析如下：

肖像权的内容包括：再现权、使用权等。侵害肖像权的行为包括：①未经许可再现他人肖像，如果肖像权人存证据证明某人再现其肖像，并已经扰乱其生活安宁，则可按侵害隐私权追究侵权人的民事责任；②未经许可使用他人肖像，此处的使用不仅包括商业上的使用，还包括一切对肖像权人肖像的公开展示、复制和销售等行为。③歪曲、丑化他人肖像，肖像体现了肖像权人的人格尊严和精神利益，在再现和使用他人肖像时，应当保持对肖像权人形象的忠诚。任何歪曲和丑化他人肖像的行为都构成对肖像权的侵害。

本案中，李四没有经过张三的许可，就擅自给张三拍照，还传到了网上。这种行为侵犯了张三肖像的再现权和使用权，属于上述的前两种侵犯肖像权行为。 餐厅没有侵害张三的肖像权，具体分析如下：

本案中餐厅没有进行任何主动行为，不存在上述三种行为，没有侵犯张三的肖像权。餐厅和张三之间是一种服务合同关系，没有义务保护张三的肖像不被其他人侵害。

网站的行为是否侵害张三的肖像权要分情况讨论：①如果张三曾经告知过网站，要求删除其照片，但是网站没有删除，那么网站就侵犯了张三的肖像权。②如果网站知道李四上传的照片没有获得张三的同意，仍没有采取必要的措施禁止，网站的行为则属于侵犯张三肖像权的行为。具体分析如下：

根据《侵权责任法》第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。同络服务提供者知道网络用户利川其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该肖络用户承担连带责任。

此种情况下构成对张三肖像权的侵害，具体分析如下：

餐厅将体育明星张三的照片张贴在自己的餐馆上，没有取得张三的同意，虽然照片不是餐厅拍的，但是也属于利用张三的明星效应营利，侵害了张三肖像权中的使用权，所以侵害了张三的肖像权。

是否构成对张三肖像权的侵害，要对李四拍摄张三照片的用途加以区别分析：

假如记者李四是为了新闻报道，而使用张三的照片，能够使观众、听众或者读者全面、真切地了解事实，符合社会公众利益的需要。这种行为是合理使用肖像权的行为，不构成对

张三肖像权的侵害。假如记者李四拍摄张三照片不是为了新闻报道等公共利益的需要，那么就属于侵害张三肖像权的行为。 39、答

(1)盂某作为齐天公司法定代表人主要可行使哪些职责？与代理人有何不同？

(2)本案中作为法定代表人的孟某与余某所签订的保证合同，在法律上是否有效？为什么？ (3)齐天公司章程的规定对余某有无约朿力？为什么？ (4)何为连带责任保证？何为一般保证？两种保证区别何在？ (5)你认为依法本案应如何处理？说明理由。 答：

(1)①孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使以下职责：a.代表法人对外进行民事活动；b.代表法人进行诉讼。但是，法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的。法定代表人未经授权不得逾越经营范围进行民事行为。 ②法定代表人与代理人的区別

法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。代理人是指在代理关系中，依据代理权代替他人实施民事行为的人。两者的区别具体如下： a.代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个的民事主体。

b.代表人为法人实施民事行为即为法人的民事行为，不发生另外的效力归属问题；代理人的行为效力归属于被代理人。

c..代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为；代理人为代理行为不包括事实行为。

(2)保证合同有效。具体分析如下：

法定代表人为法人实施民事行为即为法人本身的民事行为。法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的，该项不得对抗第三人，除非该第三人知道或应当知道此。本案中孟某作为齐天公司的法定代表人，其以齐天公司的名义与余某签订保证合同，即视为齐天公司本身的行为。虽然齐天公司章程规定，超过人民币1000元的对外担

保须经股东会批准，低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准，而齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合问未经股东会批准，但是由于余某并不知道齐天公司内部章程对担保的性规定，故章程中的规定不能对抗第三人余某。因此，该保证合同有效。 (3)齐天公司章程的规定对余某没有约束力。具体分析如下：

公司章程是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。公司章程仅对公司、公司的股东、董事、监事、经理具有约朿力。而余某+是齐天公司的股东、董事、监事和经理。故齐天公司章程的规定对余某没有约朿力。 (4)连带责任保证和一般保证的含义及其区别，参见本章简答题第4题答案。

(5)齐天公司承担连带保证责任，余某既可以要求债务人维奇公司履行债务，也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。具体分析如下：

本案中，齐天公司章程就对外担保的性规定不能对抗第三人余某，故余某和齐天公司签订的保证合同有效。齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人，保证范围为余某的全部合同权利。根据《担保法》第17条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故余某既可以要求债务人维奇公司履行债务，也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。

六、论述题

40、答：（1）缔约过失责任的概念与原理

缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。

其产生的基本理由在于：当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契约时，己由一般关系进入某种特别结合关系，彼此间之信赖随之俱增，权利义务关系亦有强化之必要。 缔约过失责任的构成要件

当事人之间发生先合同义务。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。 当事人一方违反先合同义务。

对方因一方违反先合同义务而受有损害。一方的缔约过失必须给对方造成了损害。损害既毡括财产损失，也包括人身伤害。而且，损害和一方的缔约过失之间存在因果关系。

违反先合同义务的一方有过错。 缔约过失责任的内容

缔约过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但是因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。