冒牌商品的“销售⾦额”应怎样认定
「案情」
何某因销售假冒德国注册商标“MONTBLANC”(万宝龙)牌⽔笔，被检察机关以销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。据查，该批假冒⽔笔尚未出售，也没有标价。据何某称以往每⽀售价约⼈民币5元，但⽆法核实。
「分歧」
第⼀种意见认为，应根据最⾼⼈民、最⾼⼈民《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》的规定(下称《两⾼解释》)，对“侵权产品没有标价或者⽆法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。这样计算，本案的销售⾦额⾼达数百万元。
第⼆种意见认为，检察机关已根据市价格认证中⼼的估价鉴定结论，确认何某尚未出售的假冒⽔笔每⽀⼈民币5.5元，总计⼈民币20多万。该鉴定结论是依照假冒商品实物状况和市场调查做出的，较为公平、合理，应依此认定本案的销售⾦额。
「评析」
我国刑法规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售⾦额数额较⼤的，构成销售假冒注册商标的商品罪。可见本罪是数额犯。《两⾼解释》⼜对“销售⾦额”的计算做了补充规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者⽆法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该司法解释同时规定，销售⾦额在⼆⼗五万元以上的，量刑上要递进⼀个档次，即在三年以上七年以下有期徒刑这⼀幅度内量刑。可见“销售⾦额”的多少对本罪的定罪和量刑都具有⾄关重要的作⽤。
⼩编认为《两⾼解释》在“销售⾦额”的计算上有些不妥之处：
第⼀，易导致同罪异罚现象。持有相同假冒商品的被告⼈被判处的刑罚可能会因为商品上有⽆标价⽽⼤相径庭。第⼆，为规避法律制造了可乘之机。不排除少数被告⼈利⽤司法机关以标价认定假冒注册商标商品货值⾦额，故意在待售的假冒商品上低标价格，⽽实际上以较⾼的价格出售，以逃避刑法制裁。
第三，不符合实际。由于许多假冒注册商标的产品与正牌产品在外观与质量上差距悬殊，被告⼈⼀般不可能以正品的价格销售。因此，⼀律以正品的市场中间价格计算冒牌产品的销售⾦额，是不符合实际情况的，对被告⼈来说也是有失公平的。例如，本案若依照《两⾼解释》以正品的市场中间价来计算，销售⾦额将⾼达数百万元，超过市价格认证中⼼鉴定价格的数⼗倍，相差甚远。⽽市价格认证中⼼所作的鉴定结论是依照假冒商品实物状况、市场调查和价格法做出的，具有较⾼的参考价值。
因此，⼩编认为，司法机关在处理此类案件时，不能简单、机械地适⽤《两⾼解释》对侵权产品销售⾦额的计算⽅法予以认定，尤其在适⽤“按照被侵权产品的市场中间价格计算”认定销售⾦额时，更要慎之⼜慎，应当根据销售假冒注册商标商品案件的不同情节，遵循客观、公正的原则确定其销售⾦额。对如何认定假冒注册商标的商品罪中的“销售⾦额”，笔者提出以下建议：
第⼀，⾏为⼈对销售的假冒商品既标明价格⼜实际销售的，按销售价格认定，销售价格⽆法查清的按标价认定;未销售的部分，按标价认定。相同假冒商品有多个标价或售价的，以其平均标价或售价认定。
第⼆，未销售的假冒商品有标价，但该标价明显低于购⼊价，⾏为⼈对此不能做出合理解释，司法机关⼜⽆法查清其实际销售价格的，应按估价部门依据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定结论认定。第三，⾏为⼈对未销售的假冒商品没有标价，司法机关⼜⽆法查清其销售价格，但⾏为⼈对其售价情况能够做出合理解释，且能与查明的该假冒商品的购⼊价格相适应的(可参照其经营类似商品的获利状况等)，可以根据⾏为⼈供述的价格认定。
第四，未销售的假冒商品既⽆标价，⼜⽆法查清其销售价格和购⼊价格，则应当注重审查该假冒商品的外观设计与内在质量与被侵权商品的差异性(必要时可交技术部门鉴定)。若⼆者差异明显，应由估价部门对该假冒注册商标的商品做出价格鉴定并予认定;若⼆者差异微⼩，则“按照被侵权产品的市场中间价格计算”。
