挂靠人与承包商签订合同后又将工程转包其转包合同是否有效

第1种观点： 1、二者发生的时间不同。转包行为发生在转包人取得承包权之后，而挂靠发生在被挂靠人订合同之前或者同时就行成借用的资质。挂靠人参与了招标过程，具有对建设工程的定价权。2、二者涉及的工程范围不同。转包即可能是将工程全部整体转包，也可能是肢解后另行分包。而挂靠是挂靠人以被挂靠的名义承包整个工程。3、挂靠人以借用资质的行为承接到工程后还可能会发生转包情况，而承包人将工程转包后，却不在具备再挂靠的基础。4、挂靠施工过程中，因存在借名行为，对外表现为发包人与被挂靠人之间的合同关系，而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。5、转包行为无效，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。【延伸知识】违法转包的法律后果有哪些：首先，转包行为无效。我国《民法典》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。法律依据《民法典》第七百九十一条，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第2种观点： 1、施工人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果施工人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果施工人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。2、施工人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。相关法律规定《北京市高级人民审理民商事案件若干问题的解答之五》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？挂靠协议无效之后，实际施工人可以向谁主张权利挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。建筑工程施工合同中的实际施工人如何认定建筑工程施工合同中的实际施工人，一般是没有资质，但借用有资质的建筑施工企业名义的施工人；或者被转包、违法分包的施工人；即实际进行工程建设的施工人。实际施工人享有工程款的优先权吗实际施工人享有工程款的优先权。如果发包人经施工人合理催告后仍不付款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，施工人可以与发包人协商将该工程折价，或者请求拍卖该工程，并就所得的价款优先受偿。实际施工人能否起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告？实际施工人可以起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。根据法律的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉。实际施工人可以以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼。相关法律规定《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。装修工程能否承包给个人，装修工程能否承包给个人施工装修工程不可以承包给个人，根据我国法律规定，凡从事室内装饰活动的设计单位和施工企业，都必须按原轻工业部和国家技术监督局联合发布的《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》的要求，申请办理资质等级证书，并到工商行政管理部门注册登记，领取营业执照;在资质等级许可的范围内承接室内装饰工程，从事室内装饰经营。无资质等级证书和营业执照的企业，不得承接室内装饰工程和从事室内装饰经营活动。取得室内装饰资质等级证书的单位和企业，必须按期接受发证部门的资质复查和年检，逾期不接受资质复查和年检的，资质证书将被公布失效。【法律依据】《全国室内装饰行业管理暂行规定》第七条，凡从事室内装饰活动的设计单位和施工企业，都必须按原轻工业部和国家技术监督局联合发布的《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》的要求，申请办理资质等级证书，并到工商行政管理部门注册登记，领取营业执照;在资质等级许可的范围内承接室内装饰工程，从事室内装饰经营。无资质等级证书和营业执照的企业，不得承接室内装饰工程和从事室内装饰经营活动。取得室内装饰资质等级证书的单位和企业，必须按期接受发证部门的资质复查和年检，逾期不接受资质复查和年检的，资质证书将被公布失效。

第3种观点： 挂靠或转包不会使总包合同无效，挂靠或转包是不得对抗总包合同。工程建设中，将施工承包合同中的部分工程，为保障这种行为的履行，签订的合同叫分包合同，分包人按分包合同约定向承包人负责施工总承包合同是施工承包合同的一种形式、工作发包给具有相应资格的企业完成的一种行为，承包人按施工承包合同约定向发包人负责，维护双方的合法权益。分包合同必须服从于施工承包合同或施工总承包合同，分包人就分包合同向发包人承担连带责任;分包合同是承包人为履行施工承包合同。一、分包单位将部分工程再分包违法吗违法的。《建筑法》第二十禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。二、在河南合同备案要求有哪些？《河南省建设工程施工合同备案管理办法》第十二条使用合同文本的要求：（一）施工总承包、专业承包合同，当事人应当使用住房城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，专业工程分包应当使用住房城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》。（二）合同当事人使用前款所列合同文本，均视为合同当事人双方共同意愿的真实表述，不视为当事人一方提供的格式条款。（三）合同当事人要遵循前款所列合同文本的公平、公正的原则，将合同文本的主要条款作为编制招标文件和投标文件的内容。第十三条合同内容要求：（一）建设工程施工总承包合同主要内容应包括：1、工程概况：包括工程名称、工程地点、工程内容。2、承包范围、工期、质量标准、合同价款、项目经理。3、对涉及工程价款的约定：（1）预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式；（2）工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间；（3）工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间；（4）索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间；（5）发生工程价款争议的解决方法及时间；（6）承担计价风险的内容、范围以及超出约定风险内容、范围的价款调整方法；（7）工程竣工结算价款编制与核对、支付及时间；（8）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时间；（9）安全文明施工措施费金额、支付要求、使用规定；（10）工期提前或延后的奖惩办法；（11）与履行合同、支付价款有关的其他事项。4、合同争议的解决方式。5、专业工程分包的约定：总承包人对专业工程需进行分包的，应在总承包合同中约定分包内容、要求等事项。6、保险与担保。（二）建设工程施工专业承包、分包合同的签订应符合以下规定：1、建设工程施工专业承包合同的主要内容参照建设工程施工总承包合同。2、总承包人必须自行完成承包工程主体结构的施工，总承包人对专业工程的分包，应符合有关规定和施工总承包合同的约定。3、发包人可依法将专业工程发包给专业承包人施工，但不得将应当由一个承包人完成的工程内容以专业工程的名义肢解发包给专业承包人。